El régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero es incompatible con el Derecho Comunitario

 

Así lo confirmó el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) el pasado jueves día 15 de noviembre en una sentencia que avala el criterio de la Comisión Europea. Dicha institución aseguraba que este régimen era una ayuda del Estado no permitida por la Unión Europea, por ser incompatible con el mercado interior.

 

Según el Derecho Fiscal español, la amortización del fondo de comercio sólo es posible a efectos fiscales en caso de combinación de empresas. No obstante, de acuerdo con una medida fiscal introducida en 2001 en la ley Española del Impuesto sobre Sociedades dice: “si una empresa sujeta a este impuesto, adquiere una participación, de al menos un 5 %, en una sociedad que no tenga su domicilio fiscal en España y dicha participación se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio “financiero” resultante de esta adquisición puede deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa». El fondo de comercio “financiero” se define como el fondo de comercio que se habría consignado en la contabilidad de la empresa adquirente en caso de que se hubieran combinado las dos empresas.

 

Varios parlamentarios europeos en 2005 y en 2006, mediante preguntas escritas, plantearon a la Comisión si dicha medida fiscal debía calificarse de ayuda estatal. La Comisión respondió entonces que, conforme a la información de que disponía, esa medida no constituía una ayuda estatal.

 

Sin embargo, a raíz de la denuncia de una empresa privada, la Comisión abrió un procedimiento de investigación formal en octubre de 2007. Tanto el procedimiento relativo a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea como el procedimiento relativo a las adquisiciones de participaciones realizadas fuera de la Unión concluyeron con la adopción de sendas decisiones el 28 de octubre de 2009 y el 12 de enero de 2011. En ambas se declaró que la medida controvertida era incompatible con el mercado interior y ordenaron a España que recuperara las ayudas otorgadas.

 

Empresas españolas afectadas

Entonces, varias empresas establecidas en España, entre ellas Autogrill España, Banco Santander o Santusa Holding, solicitaron al Tribunal General de la Unión Europea que anulara estas decisiones de la Comisión. En sendas sentencias de 7 de noviembre de 2014, el Tribunal General anuló las dos decisiones de la comisión por considerar que esta última no había demostrado el carácter selectivo de la medida controvertida. El Tribunal de Justicia anuló estas dos sentencias en 2016, obligando así al Tribunal General a pronunciarse de nuevo sobre si la medida fiscal controvertida es o no selectiva, dado que la selectividad es uno de los requisitos acumulativos necesarios para calificar una medida nacional de ayuda de Estado.

 

Una medida es selectiva cuando favorece a determinadas empresas en relación con otras, al impedir que estas últimas puedan beneficiarse de ella o bien, según el método de análisis en tres etapas, cuando trata de modo diferente empresas que se encuentran en situación comparable, sin que esta diferencia de trato esté justificada. Según este método, para calificar de selectiva una medida fiscal nacional, la comisión debe identificar, primero el régimen tributario común o general aplicable en el Estado miembro de que se trata y, a continuación, demostrar que la medida fiscal en cuestión supone una excepción a ese régimen común. No obstante, el concepto de “ayuda estatal” no se aplica a las medidas que establece una diferenciación entre empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable desde el punto de vista del objetivo perseguido por el régimen jurídico en cuestión si el Estado miembro de que se trate consigue demostrar que esa diferenciación está justificada porque deriva de la naturaleza o de la estructura del sistema en que se enmarcan dichas medidas.

 

Aplicando este método de las tres etapas, el Tribunal General concluye que la mediada controvertida es selectiva, a pesar de que todas la empresas sujetas al impuesto sobre sociedades en España puedan acceder a la ventaja que establece dicha medida.

 

Sobre este punto, el Tribunal General pone de relieve que, cuando las empresas sujetas al impuesto sobre sociedades en España adquieren participaciones en sociedades fiscalmente domiciliadas en España no pueden obtener, en virtud de esas operaciones, la ventaja prevista en el mecanismo de deducción de que se trata, a diferencia de lo que ocurre con las empresas que adquieren participaciones en el extranjero.

 

Resolución de Tribunal General de la Unión Europea

Según el TGUE, “Una medida fiscal nacional como la medida controvertida, que confiere una ventaja cuya obtención depende de la realización de una operación económica, puede ser selectiva incluso en caso de que, dadas las características de la operación en cuestión, cualquier empresa pueda optar libremente por realizar esa operación. Una medida puede ser selectiva aunque la diferencia de trato derivada de ella se base en la distinción entre las empresas que optan por realizar ciertas operaciones y las empresas que optan por no realizarlas y no en la distinción entre empresas en función de sus características propias”.

 

Para llegar a la conclusión de que la medida fiscal controvertida es selectiva, el Tribunal General considera, al igual que la Comisión, que dicha medida establece diferencias de trato entre las empresas que no están justificadas por la naturaleza y la estructura del régimen de tratamiento fiscal del fondo de comercio aplicado en España. Así pues, el Tribunal General avala las dos decisiones de la Comisión y confirma que el régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero es incompatible con el Derecho Comunitario.

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