Por Jorge García Pascual, socio en Carlos Pascual Estudio Jurídico.
En 2011 se introdujo el artículo al que se refiere el encabezamiento de este post y que se lleva por título el “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos”. Por las negativas consecuencias que podía producir en muchas empresas su aplicación efectiva, ésta se suspendió entre el 24 de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2016. Volvió a entrar en vigor el 1 de enero de 2017 y, recientemente (publicado en el Boletín Oficial de Las Cortes del 1 de diciembre de 2017), se ha presentado una propuesta de modificación de su actual redacción. Y todo ello entre numerosos rumores sobre una nueva suspensión de aplicación.
A modo de resumen podemos decir que el artículo 348 bis del Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) atribuye a los socios el derecho a separarse de la sociedad si no se reparten dividendos, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos y formalidades.
Para entender las consecuencias de este derecho hay concretar las dos bases fundamentales sobre las que se asienta este precepto: derecho al dividendo y derecho de separación.
Respecto al derecho al dividendo, es aquel en virtud del cual los socios tienen derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales (artículo 93.a LSC), pero esa participación en los beneficios se configura como un derecho abstracto al dividendo. Sólo nace el derecho concreto cuando, existiendo beneficios repartibles, la Junta general lo decide expresamente. Es la Junta general la que toma las decisiones sobre los beneficios sociales y el reparto de dividendos. Esto hace que los socios que tienen mayoría en la junta pueden imponer su criterio sobre los socios minoritarios, de modo que si los mayoritarios deciden no repartir beneficios los minoritarios no los percibirán.
En cuanto al derecho de separación, es aquel que otorga la posibilidad al socio de desvincularse de la sociedad. Pero no en todos los casos, sino solamente en los supuestos tasados en la Ley y en los Estatutos. Y, aquí viene lo más transcendente, el ejercicio de este derecho lleva aparejado la liquidación y abono de la cuota de participación que el socio ostenta en la sociedad.
Uno de los supuestos que la LSC contempla como justificativo del derecho de separación es el de la falta de reparto de dividendos durante varios ejercicios consecutivos, ya que esta actuación puede ser considerada como un abuso de la mayoría del capital. Es decir, si la sociedad tiene beneficios y decide no repartirlos, estaría perjudicando al socio minoritario, ya que los socios mayoritarios pueden utilizar otras vías para obtener rendimientos de la sociedad (por ejemplo, mediante la posibilidad de designar a los miembros del órgano de administración y retribuir sus funciones).
«Este artículo introdujo una medida de protección a los socios minoritarios, de tal manera que si estos consideran que no se defienden sus intereses, por ejemplo, impidiéndoles obtener un rendimiento económico, puedan optar a separarse de la sociedad»
Frente a este posible abuso el artículo 348 bis LSC introdujo una medida de protección a los socios minoritarios, de tal manera que si estos consideran que no se defienden sus intereses, por ejemplo, impidiéndoles obtener un rendimiento económico, puedan optar a separarse de la sociedad.
Sin embargo, este derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos no se aplica automáticamente, si no que es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:
- Que hayan transcurrido, al menos, cinco ejercicios a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad.
- Que el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales.
- Que los dividendos no distribuidos hayan sido de al menos, un tercio de los beneficios propios del ejercicio anterior que sean legalmente repartibles.
La intención del artículo de evitar un abuso de los socios mayoritarios puede originar la situación inversa, en la que los minoritarios utilicen este derecho de separación de forma abusiva, imponiendo a la mayoría la obligación de repartir dividendos. Si antes los mayoritarios resolvían sobre la aplicación de los resultados y decidían el reparto de dividendos, ahora se han cambiado las tornas y los minoritarios tienen mucho poder. Y precisamente este poder debería ser utilizado responsablemente puesto que puede poner en peligro la situación financiera de la sociedad al verse obligada a destinar sus recursos, bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las participaciones o acciones a quienes opten por separarse de la sociedad ante la falta de reparto del dividendo.
Teniendo en cuenta que la mayoría de las sociedades anónimas y limitadas tienen su ejercicio económico coincidiendo con el año natural, nos encontramos ahora en una época del año en la que las compañías auditoras deberían haber concluido sus auditorias; los órganos de administración deberían haber formulado ya las cuentas anuales de las sociedades; y que antes del 30 de junio deberían haberse reunido las Juntas Generales para aprobar las cuentas. Ello debería dar qué pensar a los administradores y comprobar, en el supuesto que las sociedades que administran hayan tenido beneficios repartibles, qué distribución del resultado han propuesto: ¿van a repartirlos, en todo o en parte? ¿destinarlos a reservas? ¿a compensar pérdidas de ejercicios anteriores? En su mano está activar o no este derecho para los minoritarios y deberían pensar que, en general, es menos gravoso distribuir algo de beneficios que tener que liquidar la participación de un socio.
